法匠研究｜正当防卫的实务难点

一、不法侵害“举证”难

正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。众所周知，主观意图并非唯一排他，也并非一成不变，防卫意图也经常与泄愤、报复、逞强、伤害等主观故意重叠、交替，难以准确认定。

主观上难以准确界分，外观上又具有相似性，导致实务中经常将防卫行为与斗殴行为混淆。目前主要是依靠经验法则，通过案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节来推定主观故意。

需要注意的是，上述客观情节需要同时满足，才能推定防卫意图，一旦个别情节明显不利于推定防卫意图，就有可能被否定防卫意图，从而不认定正当防卫。笔者认为，经验法则具有局限性，个案中即使存在个别客观情节不利于推定防卫意图，也应避免以偏概全、断章取义，根据全案情况综合认定主观故意。

我国《刑法》（2020修正）第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”是否“明显超过必要限度”需要综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。

防卫行为与侵害行为相互对抗，如果防卫行为力度无法强于侵害行为，很明显无法达到防卫目的，如果防卫行为力度过多强于侵害行为，又会被认定为防卫过当，这种“稍强”的限度要求本是出于利益平衡的选择，实务中却异变为行使权利的苛刻标准。而且“稍强”的限度要求并不局限于一个时间点，而是全过程、各阶段都需衡量、评判，如此“精准”的防卫要求，也难怪大部分防卫行为会被认定为防卫过当。

为了限制实务中防卫过当的泛滥，我国《刑法》（2020修正）第二十条第三款规定了特殊防卫（即无过当防卫），明确对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但该制度在实务中也颇受诟病，例如防卫人的防卫能力与防卫人处于被严重危及人身安全的状态存在客观矛盾、不法侵害的强度变化使得防卫时点防卫人的人身安全是否被严重危及难以认定、暂时减弱的不法侵害是否具有增强侵害的现实可能性等问题都成为认定特殊防卫的难点。