法匠实务｜金辩委第一期疑难案例研讨会 “二审（抗诉）案件如何进行有效辩护”

2022年6月28日下午， 第十一届深圳市律师协会金融犯罪辩护法律专业委员会（以下简称“金辩委”）通过线上与线下相结合方式，成功召开第一期疑难案例研讨会。

本次研讨会的主题为“二审（抗诉）案件如何进行有效辩护”，金辩委副主任石国胜律师担任点评嘉宾并做总结发言，金辩委委员钟艾玲、邹琴、袁志成、陈杰、岳锦、华教盛、黄超群、张辉、王均象现场出席研讨会，部分委员线上参会，监事会专业委绩效考核委员会张学政委员列席会议，研讨会由金辩委干事张恒业律师主持。

现将本次研讨会内容分享如下：

一、开场环节

活动伊始，主持人金辩委干事张恒业律师对参与本次研讨会的各位嘉宾表示欢迎和感谢，并邀请广东君言律师事务所管委会主任张大志律师发表讲话，其介绍了君言所的发展概况，对金辩委筹办的本次研讨会表示了充分肯定，并预祝研讨会圆满成功。接着张恒业律师向与会人员介绍了本次研讨会的主题、议程以及参会人员的情况。

二、案例介绍环节

张恒业律师首先介绍了研讨案例的概况，接着以案件诉讼程序为主线，从一审指控事实、罪名、一审认定事实、罪名，检察院抗诉意见以及二审认定事实、罪名等方面对研讨案例进行了剖析与介绍。

检察院指控20位犯罪嫌疑人为了非法占有客户投资款，虚构股票交易、盈利事实，诱导客户到某文所交易平台开户、入金，通过反向喊单、带单等方式刺激客户频繁交易，骗取高额手续费和客户迅速亏损的本金，构成诈骗罪。

11位被告的辩护人辩称不构成诈骗罪，构成非法经营罪。

一审法院认为被告人不能虚构或者操控某文所平台数据，客户开户后可自行操作交易，现有证据不足以认定被告人具备诈骗犯罪的主观和客观要件，本案被告人未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货等业务，构成非法经营罪。

检察院抗诉认为：被告人主观上明知某文所平台的诈骗属性，客观上通过假扮投资人、炒股老师、内幕信息知情人等角色，分工配合取得客户的信任，诱导客户在某文所平台开户入金，通过隐瞒高昂的手续费、诱导频繁交易、反向喊单等方式，骗取客户资金从而非法占为己有，其行为本质上是直接骗取被害人的投资款。

二审法院采纳了抗诉意见，全案改判为诈骗罪，并对各被告人的量刑及罚金均有不同程度的提高。

三、案例研讨环节

钟艾玲律师：根据最高检对外公布的数据显示，2021年全国检察机关共提出抗诉案件8850件，法院改判和发回重审4330件，占审结总数的67.9%。由此，可以看出，对于检察院提起抗诉的案件，法院进行改判或发回的概率较大，而对于仅有4.5%的被告人提起上诉的案件，据不完全统计，大概仅有15%的改判率。所以，对于二审上诉或抗诉的案件，如何精准找到案件切入点，使二审法官主观上对公诉机关的指控产生置疑，显得尤为重要。回到研讨案例，个人认为从现有材料看，非法经营只是一个表面形式，涉案行为比较符合诈骗罪构成要件，不过，整个交易是发生在某文所，可以从区分某文所与涉案被告人的联系角度提出辩护意见。另外，结合本人刚办理的一个检察院撤回抗诉的案件（二审发回重审检察院指控诈骗罪不成立后抗诉），辩护人可通过调取关键性证据等辩护策略，在二审（抗诉）案件中争取有效辩护。

石国胜律师：作为案件承办人，先简单说3个问题。第1点，深圳中院在本案中并没有将某文所这个平台认定为虚假的平台，本案中也没有证据来证实他是个虚假的平台，而二审判决书中广东高院直接认定某文所这个平台是个虚假平台。第2点，涉案公司业务人员反向喊单也好，目的并不是要客户亏损，充其量是让客户频繁交易，涉案公司好收取高额的手续费。第3点，也有一些客户大约有10%的客户是有盈利的。

邹琴律师：个人认为反向喊单不构成虚构事实，后面的预测我们是没法去掌控的，作为投资人，成年人，期货投资的人应该有一定风险意识，我没有强制你一定要跟投。另外这个平台的数据，涨跌的趋势数据能否由被告人自己去控制是定性中的关键。

黄超群律师：本案除了亏损的客户还有盈利的、持平的客户，如果要认定非法占有为目的，需要从银行流水、资金方面去梳理一下资金流向。从辩护角度，调取盈利客户和持平客户的相关证据非常必要。

袁志成律师：二审辩护与一审辩护既有联系又有区别，结合二审程序的特点及研讨案例（以下简称本案），可以从以下几方面增强辩护的有效性。

第一方面：与委托人商定辩护方向和力度

核实委托人是否认罪认罚、是否属实。对委托人已经认罪认罚的案件，与委托人充分沟通。

二审阶段辩护针对的对象主要是一审判决，辩护人要指导委托人有效阅读一审判决，总结归纳有异议的事实、证据、定性、程序等问题，并结合自身的犯罪地位、一审判决结果、取保候审情况综合确定辩护方向和力度。

本案中，在一审被告人大部分认罪（诈骗）认罚，检察院支持抗诉的情况下：对上诉人来说（一审多名被告人中有2名上诉），已在一审按更轻罪名非法经营罪定罪量刑，且其上诉请求改判可能性不大的情况下，可以考虑撤回上诉请求，一定程度上增加检察院撤回抗诉的可能性；对未上诉的一审已取保候审的被告人来说，其最好坚持一审意见即可，避免产生其他不良结果；而对于一审判决中认定为主犯的被告人来说，则要全力以赴，争取维持一审判决，避免改判为重罪重罚。

第二：对于希望改判的普通案件，力争开庭审理。

本案属于抗诉案件，应当开庭审理，但大多数普通刑事案件二审不会开庭审理，则要从以下方面争取开庭：

（一）在上诉状和辩护词提出二审开庭审理的请求，并重点对一审认定的事实、采信的证据提出异议，以作为开庭审理的理由。

（二）与审判人员充分沟通，必要时书面申请开庭。

第三方面：辩护有重点，兼顾全面。

（一）二审辩点主要在一审辩点基础上，结合一审判决对调整修正，并增加反驳意见。

本案中，辩护人主要意见应系与其他辩护人一致认可一审判决的定性，并用一审判决有利观点驳斥检察院的抗诉理由。对比检察院的抗诉理由与一审判决理由，可以发现检察院与一审法院在以下方面存在分歧，可作为重点发表辩护意见：

1.平台交易所控制客户账户、交易软件、交易规则、行情走势、数据等行为，是否由被告人实施？

2.客户亏损的原因是其自身杠杆交易、频繁交易、支出大量手续费等原因造成，还是被告人采取欺骗手段所致？被告人采取手段与其亏损之间是否有法律上的因果关系？

3.被告人招揽吸引客户获取手续费作为盈利，其违法所得是仅限于手续费还是囊括客户全部损失？

（二）辩护可采取组合拳形式，先陈述主要观点放，后陈述次要观点，避免出现辩护盲区。

（三）辩点应包括程序错误。审理是否存在程序不当情形，比如：一审被告人及辩护人有无提出排除非法证据、调查取证、证人出庭等申请，以及是否受到法院批准。

（四）类案检索，向法院提供判例。

陈杰律师：本案不能认定被告人具有诈骗罪的主观和客观要件。首先，“冒充股票分析师、相互充当‘托儿’诱骗被害人投资某文所的虚假的交易平台”是一种诱导客户投资的行为，不能认定为诈骗罪中的欺骗。其次，“对赌交易”仅是改变了客户进行交易的对手方，客户在交易市场上亏损的结果不会因为交易对手的改变而造成。再次，“反向喊单”并不必然导致客户亏损，正如一审判决所述，被告人没有虚构或操控行情数据，行情数据不会因被告人的推荐或预测而改变，事实上客户进行涉案的原油等期货投资绝大多数是亏损的，不能认定其亏损结果与被告人的“反向喊单”有因果关系。类似案件如何定性在司法实践中存在较大争议，建议辩护人做好案例检索工作，向二审法院提交对被告人有利的案例作为参考。同时对于这类“公司化”运作的共同犯罪案件，可针对公司不同职务的人员制定不同的辩护策略，司法实践中，公司股东、高管被认定为主犯并判重罪（如集资诈骗罪、合同诈骗罪或诈骗罪等），而公司中层以下普通管理人员、员工被认定为从犯并判轻罪（如非法吸收公众存款罪、非法经营罪等）的情况也很常见，辩护人可从行为人的岗位职责、是否实际参与涉案业务经营管理、对业务的知情和参与程度、任职时间、犯罪数额、违法所得等角度对其刑事责任进行区分。

岳锦律师：以本人办理的两个类案为例，这类案件办理的关键是沟通，让办案单位能够听你表达意见，另一个就是资金流向，可能会对案件的定性起到至关重要的作用。

张辉律师：1、宣传不一定是诈骗，2、鉴定意见非常重要，经常成为影响案件定性的关键。

华教盛律师：1、案件中盈利的客户情况需要进一步查明；2、某文所平台真实性需要确定；3、本案中欺骗的手段并没有达到这个诈骗的程度，也就是说并没有达到使客户陷入错误认识，并且基于这个错误认识交付自己的财产这样的一个程度，不构成诈骗罪。

王均象律师：结合本人承办的案例，对本次研讨会的主题二审（抗诉）案件有了更深的理解，希望以后多举办类似活动。

四、结语

金辩委石国胜副主任作为研讨案例的承办人，从案件切入点、证据分析和法律适用等方面对研讨案例情况进行点评，围绕研讨主题发表了总结意见。

对于研讨案件：

认为本案所涉的某文所、涉案公司的主要责任人员的行为不能认定构成诈骗罪，而应认定为非法经营罪。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，某文所、涉案公司的行为，是未经批准从事期货业务的行为，属于非法经营罪的范畴；其行为的实质与虚构事实、隐瞒真相以骗取财物的诈骗行为不符。

某文所、涉案公司的行为主要有：吸引客户在其交易平台上进行交易，其交易平台套用国际期货市场中的轻质原油、纽约银和纽约铜的K线图；在交易过程中，技术人员在后台利用美元汇率等调节交易平台数据来稳定交易行情，某文所收取高额手续费并与涉案公司分成。

期货交易并不要求有实物，只要客户都认可存在艺术品，且艺术品在客户中存在价值即可。不仅是期货，其实即使是股市，大家认可的也仅是期待价值、公司的成长价值，只要大家认可公司价值，即使公司的实际价值与股市价值不符，也是合理的。因此不能以艺术品产品是否真实存在来认定交易是否欺诈。

某文所的手续费比上海黄金交易所的要高些，所用的杠杆也更高，但这是由于某文所未受监管，交易不规范造成的，并不能认定某文所的行为就是欺诈。况且某文所在交易前就已经明示其手续费标准，也告知客户交易杠杆，客户即使在交易前对手续费不太清楚，但在其进行一次交易后，其对应该清楚实际手续费的标准，绝大多数客户均进行多次交易，因此不能认定某文所存在手续费欺诈。

并非所有的客户都是亏损的，也有部分客户有盈利。这能充分反映并非所有的交易能被某文所控制。部分客户的盈利也没有证据并不能认定某文所为骗取更多的客户而为，而选择让其暂时盈利。客户的盈利或亏损完全是根据其自身操作造成的。在交易过程中，K线是客观的，操作是由客户自己决定的，投入的金额是由客户自己决定的，整个交易过程并不存在欺诈。

关于本次疑难案件研讨会：

石国胜副主任认为各位与会委员从自身专业和刑事辩护经验出发，围绕不同的思考角度对本案的案例提出了自己的观点和建议，整场研讨会氛围严肃活泼，发言精彩纷呈，百家争鸣。 重大疑难刑事案件的办理，需要兼顾社会观念与权利保障。从当事人视角看，凡是疑难案件都是重大案件，都与权利保障密切相关。从社会角度看，重大疑难案件的司法过程能够折射立法、司法的品质。法律服务工作面对各方压力，要坚持法律原则，致力于保障合法权利、引导社会观念、促进法治进步。部分案件的判决结果业体现了社会效果、法律效果、政治效果的统一。

石国胜副主任再次对各位委员来参加参与本次研讨会表示感谢，我们举办案例研讨会的目的在于开拓办案思路、激发办案灵感、培养办案思维、提升办案能力，我们金辩委此类活动也将常态化，最后其引用一句有高度、有温度、有热度的话作为本次案例研讨会的结束语，“一滴水只有放进大海里才永远不会干涸，一个人只有当他把自己和集体事业融合在一起的时候才能最有力量”，希望大家多多参加金辩委的活动，贡献自己的力量，为金辩委引领深圳律师金融犯罪辩护扽方向做出应有的贡献。

最后，深圳律协监事会专业委绩效考核委员会张学政委员发表了监督意见，他认为金辩委组织的这场活动采取了线上加线下的形式，结合实例研讨，非常热烈，对提升深圳律师刑事辩护的执业水平具有积极意义！

（以上仅代表与会者自己的观点，并不代表律协观点）

供稿人：市律协金融犯罪辩护法律专业委员会